摘 要：本文以2018 年1月1 日至2022年9月30 日在中国裁判文书网发布的210份相关民事裁判文书为研究对象，对其主要内容特别是"本院认为"部分作细致的法理分析，从而透视中国边疆地区民族习惯在司法中的援用并对案件事实认定或法律依据选择所产生的影响，以期在边疆治理视域下对完善民族民事习惯的司法适用提出合理化建议。
引言
边疆，一般将其界定为"靠近国界的那个地方"。一方面，边疆是一个地理概念，陆疆和海疆都是边疆的有机组成部分，所谓陆疆是指沿国界内侧有一定宽度的地区，而海疆则指濒海国家国土疆域的重要组成部分。另一方面，边疆是一个历史概念，它是随着统一的多民族国家的形成而发展起来的。我国的边疆地区面积大，边疆问题与发展问题、民族问题、宗族问题、生态问题及国际问题联系在一起，十分复杂，却又至关重要，必须给予高度关注，并对边疆地区进行有效治理。边疆治理作为社会治理的下位概念，在满足社会治理总体特征的前提下，具有鲜明的个性特征和内涵。周平认为，"从本质上看，边疆治理是一个运用国家权力并动员社会力量解决边疆问题的过程"，这一定义强调国家权力和社会力量在边疆治理中的共同作用，是动员和被动员的关系。方盛举则称"边疆治理是以政府为核心的多元主体为实现边疆的安全、稳定和发展，依法对边疆区域内的公共事务进行管理和处置的活动及其过程"。这一定义明确了边疆治理的主体、目标以及边疆治理的主要内容，即"公共事务的管理和处置活动及其过程"。吕文利在《新时代中国边疆治理体系与治理能力现代化：意蕴、内涵与路径》一文中，强调中国共产党的领导在边疆治理中的地位和作用。
有效治理离不开制度的支持，制度和治理两者相辅相成、相得益彰。制度是治理的依据，制度的性质决定治理的方式；治理是制度的实践，制度的实践过程就是治理。治理制度包括宪法、法律、政策等，需要说明的是，基层社会治理的制度资源不同于国家和政府治理的制度资源。前者主要依靠宪法、法律，后者主要依靠社会规范。习惯是社会规范的重要组成部分，而且在边疆基层社会治理中习惯的作用更加明显。
学界对民事习惯的研究，大都聚焦于具有社会普遍意义的习惯研究，鲜少将视野放到边疆地区的民族习惯。本文以2018年1月1日至2022年9月30日在中国裁判文书网发布的210份相关民事裁判文书为研究对象，对其主要内容特别是"本院认为"部分作细致的法理分析，从而透视中国边疆地区民族习惯在司法中的援用并对案件事实认定或法律依据选择所产生的影响，以期在边疆治理视域下对完善民族民事习惯的司法适用提出合理化建议。
一、民族习惯司法适用的理论基础
《中华人民共和国民法典》将"习惯"一词写人民法条文，第十条规定"处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗"。《中华人民共和国民法典》中"习惯"（包含"习惯""当地习惯""交易习惯""风俗习惯"）一词共出现十九次，其中"交易习惯"出现十四次。第一千零一十五条规定"少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯"，直接体现了民事立法对民族民事习惯的尊重和认可。
（一）《民法典》第十条对"习惯"的界定
准确地适用习惯作为民事的裁判依据以明确习惯的内涵和构成为前提。《中华人民共和国民法典》中所称的习惯的性质，即是指事实上的习惯还是习惯法，学界存在一定争议，前者似乎更具说服力。"习惯法是由习惯发展而来的一种法律渊源，而事实上的习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人民自觉遵守的行为模式。这种行为模式获得社会成员或国家的认可，成为习惯法，便具有法的约束力，成为法的渊源之一。"可知，将习惯作为民事裁判的依据，是国家司法对事实上的习惯的一种认可。但是某个习惯被司法机关通过民事裁判的方式适用后，是否意味着其上升为习惯法，且对今后的案件或者其他法院具有约束力？答案或许是否定的。在具体个案中，法官适用某个习惯并形成生效判决，对具体个案的当事人具有法律约束力。但是不可否认习惯具有一定的地域性和特殊性，已生效的判决对其他案件的影响，理应具体问题具体分析。而这也是本文采取相对微观的视角来对民事习惯中的民族财产习惯进行重点考察的重要原因。
（二）习惯与法律规则、法律原则的关系
法规范一般可分为强制性法律规范和任意性法律规范，强制性法律规范的适用应当优先于习惯，但是任意性法律规范是否能够优先于习惯，尚存在不一致观点。一般情况下，法律规范优先于习惯适用，这是在《中华人民共和国民法典》第十条中确定的。但是在一定情况下，任意性法律规范可能劣后于习惯适用。如民法典第一百四十条的规定，在认定沉默是否可以视为意思表示时，将交易习惯作为认定依据之一。立法赋予习惯补充或解释当事人意思表示的功能，那么习惯的效力就可能优先于任意性法规。
而对于法律原则与习惯的适用，首先习惯的适用应当符合公序良俗等民法基本原则要求，民法典第十条明确"不得违背公序良俗"。其次在习惯符合民事基本原则要求的前提下，考虑到习惯相较于原则更为具体，利于保持法律秩序的稳定，可优先适用民事习惯。民族民事习惯的适用与一般民事习惯适用同理，而且民族民事习惯更具有法律意义。
二、民族民事习惯司法适用的现状分析
（一）中外习惯的司法适用的比较
作为普通法系代表的英国，习惯属于法律渊源之一，甚至英国制定法中许多概念需要借助判例进行解释。1804年颁布的《法国民法典》并未将习惯确定为民事法律渊源，更有法律规定自《拿破仑法典适用》之日起，法官不得再从国王敕令、习惯等规范中寻找裁判依据。但是随着工业革命到来和社会结构的变化，法国民法学者开始认可习惯作为法律渊源的地位，法国法院开始对习惯规则进行确认，并在司法中适用。同样，《德国民法典》虽然也未在法律条文中明示习惯的法源地位，但是司法实践中不乏某种习惯出现在最高法院的判例中，借助司法实践而成为习惯法。
民国时期，大理院和司法部通过发布判例和司法行政命令，将民事习惯引入司法审判之中。民初司法机关审理案件时，以现行律民事有效部分为法律依据，但是显然不能满足社会经济发展的变化和民事案件激增的现状，民事习惯在民事诉讼中具有重要地位。1915年北洋政府发布《审理民事案件应注重习惯通伤》要求各地审判机构注意在民事审判中适用民事习惯，并对民事习惯的调查取证做了规范。大理院上字一二二号判例规定，"法无明文规定者，从习惯；无习惯者，从条理。"在法律实践层面确定了习惯作为法律渊源的地位。而且对于民事习惯在司法审判中的具体适用，区分显著习惯和非显著习惯，确定不同的适用规则。
（二）民法典实施前后民族民事习惯司法适用的总体分析
鉴于《民法典》涵盖了《民法总则》的内容，且《民法典》第十条习惯司法适用的条款与《民法总则》中基本一致，为更好地梳理《民法典》颁布后民族习惯的司法适用问题，有必要对2017年10月1日《民法总则》生效后的适用进行研究。故本文选取2018年至2020年《民法总则》生效后而《民法典》尚未生效时期，和2021年至今《民法典》生效后时期这两个时期民族习惯的司法适用进行对比，便于构建更为合理的司法适用机制。
以此为前提，本文对"中国裁判文书网"数据库中公开生效的裁判文书进行统计分析，限定民事案由，以"民族习惯"为关键词，进行全文检索。截至2022年9月30日，共获得案例418个。在2018年1月1 日至2022年9月30日期间210个，其中2022年6个、2021年34个、2020年52个、2019年48个、2018年70个，作为本文的分析样本。
1．区域分布
2021年1月1日﹣2022年9月30日，40个案件分布在天津市（1)、内蒙古自治区(1)、吉林省（1)、山东省（1)、四川省（10)、青海省（2)、辽宁省（1)、上海市(1)、河南省（1)、广西壮族自治区（1)、贵州省（5)、云南省（2)、西藏自治区（1)、甘肃省（1)、新疆维吾尔自治区（2)。可知，四川省、贵州省受理案件数量居多，其余区域均为1到2起。
2018年1月1日﹣2020年12月31日，170个案件分布在北京市（1)、天津市（4)、河北省（3)、辽宁省（2)、浙江省（1)、安徽省（2)、河南省（4)、湖北省（1)、广东省（4)、广西壮族自治区（24)、四川省（19)、贵州省（15)、云南省（43)、甘肃省(6)、青海省（19，含最高人民法院1起）、新疆维吾尔自治区（3)、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（3)、内蒙古自治区（1)、西藏自治区（2)、陕西省(1)、宁夏回族自治区（5)、山西省（2)、黑龙江省（4)、海南省（1)。可知，云南省、广西壮族自治区、四川省受理案件数量居多，青海省、贵州省也受理十余起案件，其余省份不到十起。
综上，《民法典》颁布前后受理案件数量均处于前三的为四川省，总体看来贵州省、云南省、广西壮族自治区、青海省等边疆地区或者少数民族聚居地区案件受理数量居多。
2．层级分布
2021年1月1日﹣2022年9月30日，40个案件由高级法院审理的3起、中级法院审理的14起、由基层法院审理的23起。
2018年1月1日﹣2020年12月31日，170个案件由最高法院审理的1起、高级法院审理的7起、中级法院审理的50起、基层法院审理的112起。
综上，基层法院审理的案件居多，最高法院审理的1起，即2018年11月30日青海湘商投资产业发展有限公司、山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷，在裁定书中对"藏文竖写"是否违背民族习惯，"藏文不得竖写"是否为众所周知的常识作出的认定。
3．案由分布
2021年1月1日﹣2022年9月30日，其中人格权纠纷3起、婚姻家庭、继承纠纷 18起、物权纠纷7起、侵权责任纠纷4起、合同、无因管理、不当得利纠纷6起、与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷2起。
2018年1月1日﹣2020年12月31日，人格权纠纷11起、婚姻家庭、继承纠纷40起、物权纠纷11起、合同、无因管理、不当得利纠纷53起、知识产权与竞争纠纷2起、劳动争议、人事争议27起、与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷2起、侵权责任纠纷23起、(2008-2011)-﹣历史案由1起。
综上，2021年1月1日﹣2022年9月30日人格权纠纷、婚姻家庭、继承纠纷等人身权纠纷案件18起，占同期所有民事案件的45%,2018年1月1日﹣2020年12月31日人格权纠纷、婚姻家庭、继承纠纷等人身权纠纷案件78起，占同期所有民事案件的46%,可知《民法典》颁布前后人身权与财产权纠纷所占比例并未发生明显变化，但是具体案由案件有所变化，比如《民法典》颁布后劳动争议、人事争议纠纷尚未出现，与此同时人格权纠纷、婚姻家庭、继承纠纷案件比例大幅度下降。
（三）我国民族民事习惯司法适用实践
经检索，在"中国裁判文书网"上获取的以"民族习惯"为关键词的民事案件中，以判决书方式结案的399起，以裁定书方式结案的19起。本文选取的在2018年1月1日至2022年9月30日期间的210个案件中，以判决书方式结案的195起，以裁定书方式结案的15起。通过对所选取样本的整理分析，研究法院在具体个案中对民族民事习惯的适用。
1．法院适用民族民事习惯的情形
一是查明案件事实。此时民族习惯的作用主要体现在作为法律事实构成的要素上，强调的是"事实性"。首先，民族习惯会对侵权纠纷赔偿金额产生影响。在吉林省白山市中级人民法院审理的中国人民财产保险股份有限公司江源支公司、 李宝国等机动车交通事故责任纠纷二审中,在对于营养费标准问题上, 一审法院认为“因李宝国系回族, 结合其民族习惯,每日50元并不为过, 对此法院予以支持”,二审法院予以维持。在四川省会东县人民法院审理的安正德、安正荣等与吴大信等机动车交通事故责任纠纷一审中,原告安正德、安正荣提出诉讼请求除死亡赔偿金、丧葬费、车费、精神抚慰金以外,另有“彝族安葬人工费损失”一项, 虽然判决中并未对其进行详细解释, 法院在判决结果中也未予采纳。但是法院认为“原告诉请的彝族安葬费5000元, 应属于丧葬费用中, 其在第2项诉 请中已包含,其再请求属重复诉请,本不应支持。 但此次交通事故死者马某属彝族,本院体现司法尊重少数民族习惯精神,维护少数民族合法权益、维护民族团结角度考虑,可以 适当考虑支持该项费用3000元为宜。”可见, 法院实质上对“彝族安葬人工费损失”是认可的, 并且判决相应赔偿金额。在中国某财产保险有限公司阿勒泰地区分公司与王某、张某乙等机动车交通事故责任纠纷二审中,一审法院援用本地处理丧事的一般惯例及民族民事习惯,认定双方当事人争议的误工时间为 7天,二审法院予以维持。
其次,民族习惯会对劳动争议纠纷节假日时间认定产生影响。我国幅员辽阔、民族众多,各民族生活习俗各异,在多年的发展中形成不同的民俗和节庆文化。考虑到尊重少数民族风俗习惯,根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》(2014 年 1 月 1 日起施行版)第四条规定: “少数民族习惯的节日,由各少数民族聚居地区的地方人民政府,按照各该民族的习惯,规定放假日期”。据此,《新疆维吾尔自治区人民政府对于修改〈新疆维吾尔自治区少数民族习惯节日放假办法〉的决定》 《广西壮族自治区少数民族习惯节日放假办法》等地方性规章对民族习惯节日作出规定,如新疆维吾尔自治区肉孜节、古尔邦节、广西壮族自治区三月三节等。在广西洁邦环保科技有限公司上林县分公司、邱炳朝劳动争议一审、新疆华蒙通物流有限公司与冯国权劳动争议一审、周其备、广西万德丰物业服务有限公司劳动争议二审等案件中,法官根据法律法规以及地方性法规、规章在对节假日作出认定基础上,对加班工资的支付作出判决。而且在平果超能电子医疗器械科技有限公司、广州市泽誉信息科技有限公司买卖合同纠纷二审中,认为超能公司辩称 “壮族三月三”并非国家法定节假日缺乏依据。
再次, 民族习惯对原被告主体资格的确定的影响。在顾海燕与赤列顿珠修理合同纠纷一审案件中,欠条中所载的被告名称“赤列”,与被告名称“赤列顿珠”不符, 但考虑到民族习惯,即仅用姓名中的前两个字代替全称,认定被告主体适格。另在焦咩方团诉焦月方团、王二团旺、焦岩凹门买卖合同纠纷一审案件中, 原告提交了一份证据,即芒市风平镇风平村委会芒波村民小组出具的证明, 证实因傣族的民族习惯,喜欢取小名,原告和收据中方团为同一人,法院予以认可。
二是裁判民事案件。此时民族习惯的作用主要体现在法律论证过程中的援引,强调的是“规范性”。首先,民族习惯对民事归责的影响。在李精成、李聚黄等健康权纠纷、廖兴文、王正兰生命权、健康权、身体权纠纷等侵权案件中, 民事习惯在认定是否存在侵权行为以及是否具有过错中发挥了作用。“各方当事人之间按民族风俗基于双方系家族关系相互之间拜年喝酒,符合当时的民族习惯”“因当地“看会”,张玉宝提供酒水给亲戚朋友就餐,符合当地的民族习惯和民风民俗”, 在判断当事人对损害是否承担赔偿责任时, 先对喝酒行为是否符合民族习惯进行评价, 在符合民族习惯的前提下再具体分析当事人是否存在过错、是否尽到安全义务。
其次, 民事习惯对婚姻家庭纠纷的影响。经过对所选样本的分析,发现民族习惯在婚姻家庭及其衍生出的纠纷中的适用是比较常见的。彩礼返还、婚姻成立、子女抚养、父母赡养等案件中,民族习惯的适用与否往往对裁判结果发生重大影响。 在婚姻财产纠纷案件中,基于当地民族习惯,男方于婚前支付一定的财物给女方, 可称为彩礼,在符合《最高人民法院对于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第五条的前提下,法院予以支持。但是在特殊情况下彩礼并非全部返还,如在马某 1 与马某婚约财产纠纷一案中,法院认为“马某1与马某12 虽经人介绍确立恋爱关系后。按照民族习惯举行了婚礼,但双方未办理结婚登记, 现双方不愿继续共同生活, 故马某1主张返还彩礼符合法律规定应予支持。鉴于双方已经共同生活并生育了孩子,基于公平原则和公序良俗原则,马某12、马某13、马某14按40%比例返还较为妥当,对答辩意见予以采纳,确定为 30800元。”在本案中,虽然双方未办理结婚登记,但是考虑到生活事实,法院最终判决彩礼部分返还。另外,在王某与刘某1、刘某2分家析产纠纷一案中独生子和父母同家居住共同生活的习惯,何乜配、罗雪、罗春等承包地征收补偿费用分配纠纷一案中儿子承担父母亲丧葬费用的主要支出、女儿在葬礼中亦购买牲畜进行祭祀的习惯,韦长平、陈秀文等与韦立杰赠与合同纠纷一案中所有家庭成员无论长幼均应视为家庭财产的共有人的习惯等,皆是对民族习惯的理解和认可。
另外,民族习惯对其他民事纠纷也发生影响。在艾永立与申玉海侵权责任纠纷一案中,内蒙古自治区宁城县人民法院“新坟是随祖坟而葬”的民族习惯,认为被告申玉海家在争议墓地原先埋有祖坟,被告申玉海家可以在争议土地埋葬新坟,现原告艾永立以被告申玉海家的坟墓侵占他家的林地为由起诉要求被告申玉海将坟墓迁出的要求不符合当地民族习惯,违背公序良俗,故对原告要求被告停止侵权行为恢复土地原状的诉讼请求不予支持。
2. 法院排除适用民族民事习惯的情形
上文所述及的皆为法院在对具体案件的判决中对民族习惯予以适用的情形,或是基于查明案件事实的需要,或是作为对案件裁判的依据,总之体现的是法院对民事习惯的认可。但是并非所有的民族习惯都能得到司法审判的采纳,根据 《民法典》第十条的规定,习惯的适用是有前提条件的,即法律没有规定的,且不得违背公序良俗。在对所选样本进行分析中,发现法院对民族习惯的排除适用也是常有的。首先,在法律有规定的情形下民族习惯的排除适用,最典型的是对以民族习惯缔结婚姻关系的不认可。 在杨落芳、沈建同 居关系析产纠纷一案中,云南省宁蒗彝族自治县人民法院认为 “原告杨落芳与被告沈建未 依法办理结婚证, 按民俗举办婚礼后开始同居生活,原、被告双方属同居关系,不是合法的婚姻关系。” 但是,即便对婚姻关系不认可,对同居关系存续期间的权利义务的处理上又做了考虑。 在阿某1与阿某2、阿某3婚约财产纠纷一案中,对于被告阿某3应返还 其从原告阿某1处收取的彩礼款一事,“鉴于原、被告于××××年××月××日按民族习惯举行婚礼,且以夫妻名义共同生活了一段时间,故本院酌情考虑被告返还原告彩礼120 000.00 元”。而且,对于彩礼返还的数额, 民族习惯中不符合法律规定的, 法院也不予支持。在尺某、卢某离婚纠纷一案中,对于尺某 “因卢某过错造成离婚, 按照彝族习俗以彩礼的三倍赔偿尺某 135000元的主张,法院认为 “尺某并无证据证明造成离婚的原因是因卢某过错所致,且在诉讼前和诉讼过程中,双方也未按照石棉县彝族风俗习惯调解成功。故尺某的该项主张,由于无证据证明符合法律规定,或者符合石棉县彝族风俗习惯,本院不予支持。”
此外,在合同纠纷中也可能存在对民族习惯的排除适用。韦忠平 胡廷英合同纠纷二审一案中,云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院在对韦忠平、胡廷英与西山社区中寨小组之间口头协议的效力如何的问题进行审理中,援引《中华人民共和国森林法》第十五条第三款,森林、林木、林地的所有者和使用者应当依法保护和合理利用森林、林木、林地,不得非法改变林地用途和毁坏森林、林木、林地,和《殡葬管理条例》第十条第一款禁止在耕地、林地建造坟墓的规定,认为 “双方口头达成的上述协议具备合同的性质,该合同内容涉及改变西山社区中寨小组所有的集体林地用途为建造坟墓,违反了上述法律、行政法规的强制性规定,且随着文山市殡葬改革政策的推行,韦忠平、胡廷英建盖的空坟墓已被政府部门拆除。”故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的强制性规定,认定韦忠平、胡廷英与西山社区中寨小组达成的口头协议属于无效合同。
值得注意的是,青海湘商投资产业发展有限公司与山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷中,青海省海东市中级人民法院一审、青海省高级人民法院二审至最高 民法院再审 双方围绕山东世纪经纶营销企划有限公司提供的产物宣传页、包装标识等涉及是否违背民族习惯发生争议,一审法院以未提供证据予以证实驳回原告请求。二审法院认为“因未提交证据予以证实,结合其在接受经纶企划公司工作成果时并未提出异议这一事实,故对其主张不予采信”,最高人民法院在再审中认为,“经查, 经纶企划公司在履行合同义务期间,已及时将上述工作成果通过邮件发送至湘商投资公司指定邮箱中,湘商投资公司接收上述工作成果,对此并未提出任何书面异议。湘商投资公司并未提交证据证明,“藏文竖写”违背民族习惯,也无确切证据证实“藏文不得竖写”为众所周知的常识。故对湘商投资公司的相关主张不予支持。”可知,主张适用民族习惯的一方承担一定的举证责任,否则要承担举证不能的后果。
3. 其他情形
通过考察2018—2022年中国裁判文书网公开的民事判决发现,除了在具体案件中对民族习惯的适用以外,民族习惯适用的原则偶尔也会在民事判决中被提及。 在吉某1、吉某2等婚约财产纠纷民事一审民事裁定书中,“按照民族习惯支付彩礼或者返还彩礼,应当以法律为依据,禁止结婚索取财物,尊重婚姻自主选择权, 践行自由和平等的社会主义核心价值观,结合民族习惯,依法妥善处理案涉纠纷”。在尺某、卢某离婚纠纷民事二审民事判决书中,“尊重少数民族风俗习惯,是党和国家民族政策的重要组成部分,妥善运用民族风俗习惯,结合我国相关法律规定处理纠纷,有利于定分止争。但在作为少数民族的双方当事人进行诉讼时,民族风俗习惯必须符合相关的法律规定。”
另外,民族商事习惯在案件判决中的适用值得关注。相较于民事习惯,商事习惯在具体案件中的适用具有复杂性,需要考量的因素也更为多元。由于我国民事立法秉持民商合一的传统,商事习惯亦为《民法典》第十条文义涵摄的法源范围。在马俊林与李亮亮合同纠纷一案中,被告李亮亮辩称被答辩人在距离答辩人兰州拉面馆不足一千米处开设兰州拉面馆的行为违反民族习惯,指出“对于经营兰州拉面生意,甘肃及青海回族人民通过总结经营经验和习惯,为了保护兰州拉面品牌源远流长,避免民族内部同行业恶意竞争或不正当竞争, 经民族商会和拉面协会共同商定,民族内部经营兰州拉面馆在县城不得在原有的拉面馆周边一千米开设第二家兰州拉面店。”河南省延津县人民法院在判决中,虽然未对兰州拉面馆的开设距离是否符合民族习惯作出认定,但是判决双方基于开设距离所签订的马俊林与李亮亮的补偿协议有效,驳回了原告马俊林的诉讼请求。
三、民族民事习惯司法适用的实践困境
虽然《民法典》对民事习惯的司法适用提供规则指引,但是以《民法典》第十条为主的法律规范仅为原则性规范,而且民事习惯司法适用规则并未考虑民族习惯具有不同于民事习惯的特殊性,从而导致法院在适用民族民事习惯时可能面临较多困境。
（一）民族民事习惯规范性的欠缺
与一般民事习惯一样,“民族民事习惯具有内源的传统型、地域性与环境有限性、 不确定性等固有缺陷”,但是民族习惯还具有自身特点,需要我们在司法适用中予以重视。一是民族性。作为民族成员在长期的生产、生活和社会交往中形成的行为规范,民族民事习惯历史的惯性和约定俗成的韧性使其成为国家法之外解决社会纠纷的重要规则。民族民事习惯因民族的不同而不同,甚至同一民族不同地域的习惯都会有所差异。二是历史性。早在晚清民国时期,涉外民商事案件的法律渊源主要包括国内立法、条约和习惯三个方面的内容。由于民族较多且分布较广, 各民族在处理纠纷时的习惯也有不同,在处理涉外纠 纷时所采用的地方习惯法难免侵染民族特色,比如,回民往往依据“经典”调解纠纷,所谓经典即指的是以 《古兰经》为主的伊斯兰教经典。有清一代,虽然刑事案件一般由《大清律例》进行裁判,但是民商事纠纷依然采用地方民族习惯来解决。三是复杂性。由于历史原因,边疆民族地区经济发展往往滞后与内地省份,生长在兹的人民的社会认知、法律素养等也比较匮乏,他们在民事诉讼中援引的所谓民族民事习惯,不少是与国家法律法规不符的,甚至是严重违背的,比如以民族习惯而举办结婚仪式而不去办理婚姻登记,收养子女但并未履行相应手续等等,这种情况是对审判人员的一种考验,考验其是否能够处理好民族民事习惯和法律法规的关系,在具体案件的办理中准确地适用或排除适用某个民族民事习惯。
（二）民族民事习惯程序化的欠缺
针对习惯的生效要件,学界主流学说为 “四要件说”,即人人确信以为法之心,一定时期内反复为同一行为、法令所未规定之事项及无悖于公共秩序与利益。其中“法令所未规定之事项”和“无悖于公共秩序与利益”已被《民法典》第十条所采纳。但是“人人确信以为法之心”和“一定时期内反复为同一行为”缺乏外在的识别要件,在司法实践中如何对这两个要件进行识别和认定,值得我们思考。 实践中,法院往往要求当事人对此要件予以举证证明。对于民族习惯是否符合“法令所未规定之事项”和“无悖于公共秩序与利益”,需要法院在案件审理中予以审查,但是审查的原则、标准、程序等尚存在一定的争议。而且,民事习惯的适用方式多采用在判决书及其他法律文书中以间接说理论证的形式出现。
此外,在对商事习惯的适用中,也存在一些问题。首先由于商事习惯不同于贯彻市民社会理念的一般民事习惯,对商事习惯的评价存在专注于公平合理原则,忽视商事活动的灵活性和创新性等特点的缺陷。而且,基于对商事习惯弥补商法漏洞的谨慎, 商事习惯较少作为判决依据,更多地出现在裁判文书说理部分。在马俊林与李亮亮合同纠纷一案中,法院甚至未对“清真面馆距离”这一回族习惯作出任何评价,而是以协议是否具有效力来作为判决的重要依据。此外,在司法实践中还存在商事习惯适用突破“商事制定法民事制定法-商事习惯”的适用顺位的情况,这种突破是否应给与肯定,值得我们商榷。
四、完善民族习惯司法适用的建议
“民间规范的司法运用始终是一项需要持续推进的未完全理论化的事业”,作为民间规范的重要组成部分,民族民事习惯在司法审判中具有重要的功能作用,一方面它可以为民事案件审理特别是在缺乏法律法规的情况下提供一种裁判依据, 另一方面它可以为各民族生活生产秩序的维系贡献力量。本文通过对民族民事习惯司法适用的现状分析及实践困境的分析,从宏观和微观两大方面提出完善民族民事习惯司法适用的建议。
（一）从宏观方面,建立民族民事习惯的查验机制,适时适地开展民族民事习惯调查工作
“民族习惯是各民族在长期的生产生活中自发形成的行为规范,具有内部性”, 通过开展民族习惯调查将其显性化和固定化,是民族习惯能够规范地长久地适用于司法审判的先决条件。回顾历史,中国近代全国范围大规模的开展的民商事习惯调查主要有两次,一次是清政府于光绪三十三年(1907 年)组织的民商事习惯调查,一次是民国七年(1918 年)北洋政府组织的民商事习惯调查。此外,陕甘宁边区高等法院于1942年至1944年开 展民事习惯调查,共收集8各县69条具有权利义务内容的民事习惯,形成了《中国民事习惯大全》、北洋政府司法部《民商事习惯调查录》、南京国民政府司法行政部《民事习惯调查报告录》等调查成果,对清末民初的民事立法、司法产生深远影响。在对今日民族习惯调查的机制设计时,我们应该充分学习清末民初民商事习惯调查的经验。
首先,确定调查机构和人员。清末民商事习惯调查始于光绪三十三年(1907 年),由修订法律馆负责, 同年各省设立调查局。民国七年 (1918 年),北洋政府司法部要求全国各地设立民商事习惯调查会,遂开始民商事调查运动。可知,无论是清末时期还是民国时 期,民事习惯调查都建立了从中央到地方的调查机构,故而我们在考虑机构设置时,也要统筹兼顾中央和地方,做到政令统一上情下达、下情上传,便于调查工作的开展。至于调查机构的人员,则可以司法人员为主,广泛动员基层工作人员、相关学者等参与,积极建言献策。而且考虑到民族习惯的特殊性,各级民族宗教主管机关也应加入。
其次,制订调查章程和规则。清廷分别于宣统元年(1909年)和宣统二年(1910年) 颁布《法律馆调查各省商习惯条例》《调查民事习惯章程十条》,其中《法律馆调查各省商习惯条例》分为五个章节,对二十四种营业习惯的调查问题作出设计。 及至民国时期,民商事习惯调查工作开始后,各地民商事习惯调查会陆续制定相应章程、规则,以《湖南省民商事习惯调查会章程及附属规则》为例,规章主要分为会章、调查规则、编纂规则三个章节。故而我们在开展民族习惯调查活动前,须先制订调查章程和规则,各地在中央调查章程的指导下,结合地方实际,制订适用于地方的章程。在章程内,不仅要规定调查目的、调查原则等,更要对调查内容和问题做详细规定。特别是对于商事习惯要给予足够的重视,可设置不同于民事习惯的调查内容和问题。
再次, 收集整理调查成果。民事习惯调查在多大程度上能发挥作用,不仅在于调查活动的开展过程,也在于通过调查所得的资料的分析、整理。如果民事习惯调查完毕,即将收集的各类资料束之高阁,而不是将其进行系统研究,那么调查的意义将大打折扣,清末调查成果的散佚就不得不说是一个遗憾。在对调查成果的整理中, 要明确由哪个机构来完成此项工作,这决定了成果的是否具有法律强制力, 直接影响其在司法审判中的地位。也要明确调查成果的体例安排,是以地域进行分类,还是以习惯类别进行分类,考虑怎样的体例安排便于司法人员在审判实践中适用。
（二）从微观方面, 完善民族民事习惯的适用机制, 优化民族民事习惯的识别和适用
首先,在一般情况下民族民事习惯的适用劣后于法律的适用,但优于民事习惯的适用。根据《民法典》第十条的规定,只有在法律没有规定的前提下,才可能适用民事习惯,而民族民事习惯作为民事习惯的下位概念,当然需要受此条款的约束。 但是需要注意,由于强制性规范体现国家公权对私法秩序的维护,是民事生活的 “底线”,故而强制性规范必然优于民事习惯的适用。但是对于任意性规范是否优于民事习惯的适用,是值得商榷的。若是严格按照《民法典》第十条的字面意思, 似乎无论是强制性规范还是任意性规范都皆因其法律的地位而优于民事习惯的适用。但若考虑到民族民事习惯在解决民事纠纷中的功能优势,不妨赋予其优于任意性规范的适用顺位,原因是任意性规范可被视为是对当事人民事活动的指导和建议,当事人是可以通过约定进行排除任意性规范的适用,当事人若是通过约定排除规范的适用同时选择某种民族民事习惯的适用,理应得到司法裁判 的认可。另外,对于民事习惯和民族民事习惯的适用顺位问题,是局部和整体的关系,也是特别和一般的关系。可以参考特别法和一般法的适用,因特别法优于一般法,故而民族民事习惯优于民事习惯,这样更有利于裁判结果的接受和遵循。
其次,在适用规则的设计上,既要重视民族习惯的识别,又不能忽视民族习惯的具体适用。在对民族习惯进行识别中,可以依据“四要件说”以外观标准和内在标准的双重标准对拟适用的民族习惯进行考察。在外观标准下,主要是对“人人确信以为法之心”和“一定时期内反复为同一行为”的审查,在青海湘商投资产业发展有限公司、山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷等案件审理过程中,“藏文不得竖写”等民族习惯是否适用直接影响当事人责任分配进而对案件审判结果造成改变。但是由于无法证明拟适用的民族习惯是“众所周知的常识”, 最终审理法院排除民族习惯在案件中的适用。在内在标准下,主要是对“四要件说”中另外两个要件,即“法令所未规定之事项”和“无悖于公共秩序与利益”的审查,与《民法典》第十条的规定相契合。在吉某1、吉某2等婚约财产纠纷、尺某、卢某离婚纠纷等案件审理过程中,“按照民族习惯支付彩礼或者返还彩礼,应当以法律为依据”“但在作为少数民族的双方当事人进行诉讼时, 民族风俗习惯必须符合相关的法律规定”等说法为民族习惯的适用奠定前提条件。 在韦忠平、胡廷英合同纠纷一案的审理过程中,在一审法院认为“该协议符合当时殡葬政策、符合当时的民族习惯。依照民事法律的相关规定法律没有规定,可以适用民族习惯。该协议不违反法律强制性规定,合法有效”的情况下,而二审法院认为 “双方口头达成的上述协议具备合同的性质,该合同内容涉及改变西山社区中寨小组所有的集体林地用途为建造坟墓,违反了上述法律、行政法规的强制性规定,且随着文山市殡葬改革政策的推行,韦忠平、胡廷英建盖的空坟墓已被政府部门拆除。因此,本案韦忠平、胡廷英与西山社区中寨小组达成的口头协议属于无效合同”。本案中,民族民事习惯是否违反法律规定,民族民事习惯是否够适用,直接影响当事人之间合同效力,虽然两级法院的裁判结果大相径庭,但是均对 该民族习惯进行了适用与否进行了论证。
此外, 通过对所选取案件的考察发现,在民族民事习惯的适用问题上,审理法院多采取的是“谁主张谁举证”原则,即主张适用民族民事习惯的一方向法院提供相关证据,证明民族民事习惯能够适用于案件处理中,若不能证明,则承担举证不利的责任,青海湘商投资产业发展有限公司、山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷等案件中皆是由于当事人举证不能,而未能对民族习惯予以适用。 但是举证证明民族习惯符合“四要件说”,对于当事人来说,是有一定难度的,特别是长期生活在边疆地区的普通民众,对法律规定、证据规则的知悉程度致使他们可能无法完成,而且民族民事习惯本身固有的复杂性也不易于普通民众获取和证明。在这种情况下,审理法院应当采用积极的态度,必要的时候可依职权调取证据,并进行司法判断和审查后,直接运用于具体案件的裁判之中。法院可采取阅读文献、咨询专家、函询有关单位等方式,也可采用选择具备相关知识的陪审员或者采用巡回审判等方式,来充分准确地了解案件涉及的民族民事习惯。另外,在民事案件的调解过程中,纠纷处理解决的方法更具灵活性和多元性,尊重民族民习惯对双方的纠纷进行调解,更有利于实现定分止争的目的。在李伟、李牛记等与李小四解除收养关系纠纷一案中,云南省元阳县人民法院认为 “本案纠纷发生地系少数民族哈尼族聚居区,社会发育程度相对滞后,公民法律素养有待提升,民族习惯与风俗与村规民约等对人们的日常生活有相当的约束力,在与法律规定没有原则性冲突时,少数民族优秀传统文化对促 进当地社会进步与稳定、经济的发展起到一定作用”。
结语
民事习惯长期以来一直是乡村社会治理和乡村秩序构建的纽带,同时也是中华民族传统文化的积淀和体现,民族民事习惯在中国古代边疆地区纠纷处理中也发挥着重要作用。晚清时期,中俄双方官员定期在西北边境地区组建会审法庭,适用哈萨克族习惯法和伊斯兰教法,对民间民刑纠纷进行处理,即所谓司牙孜制度。根据 《哈萨克法初探》的记载“十九世纪末,在塔城、伊犁、喀什噶尔附近中俄边界地区,沙俄、清朝官员和哈萨克部落头人每三年、五年开会一次,讨论双方纠纷问题,依哈萨克习惯法清理两属边民互控积案。”自1879年创办司牙孜以来,中俄共举办司牙孜16次,其中塔城9次, 伊犁5次,喀什噶尔2次,另举办规模有限的司牙孜会若干,共办结三万五千余件中俄边民纠纷。司牙孜制度的建立,对晚清时期中俄边民纠纷的裁判发挥积极作用,并对今日国际纠纷的和平解决提供有益借鉴。
如今, 习惯作为乡村治理的一种本土资源,是传统乡土社会构建和稳定社会秩序的纽带, 也是乡村社会治理最常见的一种表现形式。当下乡村尤其是边疆民族地区的乡村经济仍然不太发达,民族民事习惯在民族地区基层社会治理中发挥重要作用。民族地区的村寨族长、元老、新乡贤参与下的民族地区基层社会治理,民族民事习惯正在逐渐潜移默化地发挥着一定的功能作用,形成一种具有约束力的 “非正式制度”。在边疆民族地区,人们常常还不习惯通过司法来解决矛盾纠纷, “不愿打官司”或者“害怕打官司”的认知普遍存在。对于他们来说诉讼程序解决纠纷不仅成本高,而且不一定能满足他们想要“论理”或者“说请”的需求,与此相反习惯则扮演着非常重要的角色。在边疆地区基层社会治理中,不只需要不断加强法治乡村建设,及时发现并有效处置影响社会稳定的苗头性、倾向性问题,而且需要把法律的“硬治理”与道德、习惯等的“软治理”结合起来,充分发 挥民族民事习惯在解决纠纷和维护社会稳定方面的积极作用。
2025-03-19
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